DIREITO COLABORATIVO E MEDIAÇÃO

Resumo As Soluções Alternativas de Conflito não são mais alternativas, são uma realidade confirmada que evoluem para um direito cada vez mais vivo e atento aos interesses das partes envolvidas, adequando-se às suas reais necessidades como seres humanos. A Mediação teve um papel fundamental nesta transformação, dela derivando conceitos como o Direito Colaborativo, a Advocacia Holística, entre outros desdobramentos não menos importantes. O objetivo do artigo, utilizando a metodologia de exame comparado de bibliografia estrangeira, é fazer uma identificação do Direito Colaborativo, seus princípios e elementos essenciais, comparando-o com a Mediação para, ao final, concluir tratar-se de mais um meio de solução adequada de conflito que vem sendo praticado tanto em grandes, como em pequenas comunidades, como é o caso da comunidade basca. Palavras-chave: Soluções alternativas de conflito. Direito colaborativo. Mediação. ABSTRACT The Alternative Dispute Resolution are no longer Alternative, they are a confirmed reality that evolve to an ever more alive law and attentive to the interests of the parties involved, adapting to their real needs as human beings. Mediation played a fundamental role in this transformation, deriving concepts such as Collaborative Law, Holistic Law, among other not less important developments. The purpose of the article, using the methodology of comparative examination of foreign bibliography, is to make an identification of the Collaborative Law, its principles and essential elements, comparing it with the Mediation in order to conclude that it is another means of solution conflict which has been practiced in both large and small communities, as is the case of the Basque community. Keywords: Alternative dispute resolution. Colaborative law. Mediation.

1 INTRODUÇÃO

Meus naturais questionamentos, insatisfações e reflexões após mais de trinta anos de exercício profissional de advocacia dedicada ao contencioso judicial, me levaram ao caminho inicial da Psicologia Jurídica e, mais recentemente, à Mediação e às ADR’s. Influenciada pelos novos conceitos aprendidos e apreendidos em uma recente e instigante jornada em terras lusas, parti rumo ao território basco para vivenciar meu retorno habitual às minhas raízes, renovando-me espiritualmente entre reencontros familiares e de profunda amizade.

Mas é bem verdade, a renovação que me proporciona a terra basca, historicamente, é mais ampla. Não é de hoje que ao rever as origens familiares tão ancestrais, por mais paradoxal que possa parecer, retorno ao Brasil com alguma “novidade”. E não falo apenas no plano da abstração e da espiritualidade. Aventureiros e empreendedores, dentre outras características, os bascos souberam se reinventar, sem jamais fechar os olhos ao passado. E, mais do que isso, souberam inovar seus próprios valores. E por que digo isso em meio introdução de um artigo científico-jurídico? Porque foi justamente no País Basco que, após concluir minha formação como mediadora certificada pelo ICMFL, tive meus primeiros contatos mais diretos com o Direito Colaborativo que, como a seguir será informado, vem sendo construído a largos passos. E de lá retorno com o entusiasmo de ter sido aceita como associada da entidade precursora do direito colaborativo no território espanhol, a Asociación de Derecho Colaborativo de Euskadi (ADCE).

Premiados pela condição geopolítica limitada, mas detendo alto valor agregado no desenvolvimento de suas tecnologias, os bascos rapidamente estão se adaptando à nova dinâmica do mercado global (interdependente, célere, criativo, conectado ao meio ambiente, governança compartilhada, etc.) o que, ao natural, leva para à nova consciência no uso de ferramentas de construção e manutenção de suas relações de negócio e da solução de seus impasses e conflitos.

Importando os conceitos desenvolvidos nos Estados Unidos e adaptando às suas próprias características e valores ancestrais (– colaborativos e cooperativos, tem alto senso de exercício democrático, coletivistas),[2] os bascos estão conseguindo impulsionar sua pequena e intensa economia dentro do ambiente da corrente revolução industrial.

Através da ADCE tenho mantido contato com a estruturação do direito colaborativo e como tem sido estimulado no território espanhol, bem como passei a manter contato com outros profissionais que, como eu, também buscam soluções adequadas para os conflitos de seus clientes e o exercício de uma advocacia inovadora e não adversarial.

Esclareço que a forma escrita escolhida para traduzir minhas impressões iniciais é propositalmente “descontruída” dos paradigmas normalmente utilizados para estruturação de artigos jurídicos, porque minha intenção é justamente acompanhar o ritmo deste novo momento do direito, utilizando uma linguagem simples e direta

O objetivo do presente artigo, portanto, dentro das limitações que o espaço permite, é fazer um pequeno histórico conceitual, delinear os principais princípios e informar as semelhanças e diferenças entre o Direito Colaborativo, ou Processo Colaborativo, e outras formas de solução adequada de conflito, especialmente a mediação.

2 DO DIREITO COLABORATIVO

O direito colaborativo, ou cooperativo, em seu sentido amplo pode ser entendido como o uso do direito em busca da cooperação, quando os operadores do direito privilegiam os interesses das partes e de terceiros em busca de uma solução de consenso. Já o Direito Colaborativo em seu sentido estrito, seria uma forma de solução de conflitos nascida no rastro do caminho aberto pelas ADR’s, e pode ser entendido como uma de suas espécies, ou seja, uma forma de resolução adequada de conflitos.[3]

O collaborative law nasce no final dos anos oitenta a partir de iniciativa de um advogado norte-americano de Minnesota, Stuart G. Webb que, após mais de vinte anos atuando em direito de família, passa a interessar-se inicialmente pela mediação como forma de solucionar mais adequadamente as questões de seus clientes, passando sequencialmente pela negociação, como meio de que os próprios advogados integrassem a resolução dos conflitos familiares sem necessário ingresso nas disputas judiciais. Para isso ele passa a atuar informando seus clientes que somente atuaria no âmbito negociado e que, no caso de disputas, se afastaria do caso. A partir disso ele passa a se proclamar “advogado colaborativo” e nominar o processo por ele desenvolvido de “direito colaborativo”.

O processo colaborativo, cujas bases foram lançadas pelo advogado estadunidense, eliminou os aspectos contraditórios do litígio e colocou as partes no controle total de todas as decisões necessárias para resolver a sua própria disputa.

Essa linha de atuação começa a tomar forma e, no ano de 1999, é criado nos Estados Unidos o American Institute off Collaborative Professionals, objetivando intercâmbio de experiências entre diversos profissionais que atuassem em práticas colaborativas, organismo que, a partir de 2001 e com a expansão das práticas ao Canadá, passou a se chamar International Academy of Collaborative Professionals. O IACP tem por objetivo promover e impulsionar o Direito Colaborativo, mas também a integração das práticas colaborativas na forma multidisciplinar.

Nos Estados Unidos a prática teve tanto êxito que evoluiu para uma regulamentação no ano de 2009, a Uniform Collaborative Law Act, permitindo que os Estados confederados pudessem criar seus respectivos regramentos sendo, em 2010, atualizada como Uniform Collaborative Law Rules/Act.[4] A lei foi adotada por vários Estados, tais como Alabama, Arizona, Michigan, Ohio, Texas, Carolina do Norte, New Jersey, Montana, Nevada, entre outros.[5]

O objetivo da norma americana é garantir os benefícios do processo de colaboração e garantir homogeneidade no processo, impulsionando a prática do direito colaborativo como mais uma opção para aqueles que estiverem envolvidos com conflitos.

Tanto quanto a mediação, o processo colaborativo começou como uma resposta à resolução de disputas familiares e, assim como a mediação, a legislação colaborativa está atualmente sendo expandida para todas as áreas de disputas civis: sucessões, contratos, consumidor, laboral. Não há razão para que todas as partes interessadas não resolvam suas diferenças tão rapidamente e tão economicamente quanto possível, e apenas considerem o litígio como uma última opção quando todas as outras ações foram tentadas e falharam.

A expansão das práticas colaborativas na América do Norte, notadamente nos Estados Unidos e no Canada, impulsionada pelo trabalho da IACP, também propagou o Direito Colaborativo para a Europa, tendo fincado bases na Alemanha, Áustria, Escócia, Inglaterra, Irlanda, Austrália, Nova Zelândia, Suíça, entre outros.

Na Espanha sua chegada ocorre oficialmente no ano de 2013, quando então é formada a primeira associação de direito colaborativo, a ADCE, na Comunidade Autônoma de Euskadi, estimulando a criação de diversas outras associações com os mesmos objetivos e, naturalmente, formando a rede colaborativa necessária para expansão das práticas.[6]

3 CONCEITOS E PRINCÍPIOS

A UCLR/2010 define o direito colaborativo como um processo voluntário no qual os advogados e seus clientes estão de acordo que a representação de ambos (ou de todos os advogados envolvidos) com o único propósito de chegar a um acordo, bem como que as partes contratarão um outro advogado uma vez esgotado negativamente o processo colaborativo.[7]

O Global Colaborative Law Council, no seu Protocolo de Práticas para Advogados Colaborativos[8] define o processo colaborativo como sendo um processo de resolução de disputas estruturado, voluntário e não contraditório, portanto, não adversarial, no qual as partes e seus advogados assinam um acordo para negociar de boa-fé, considerando os interesses todas as partes, com objetivo de resolver o conflito sem recorrer a uma resolução imposta pelo tribunal. Além disso, comprometem-se a divulgar todas as informações relevantes e envolver especialistas neutros, conforme necessário, para obter assistência na busca de um consenso. O processo prevê o uso de outros métodos não adversariais de resolução de disputas, incluindo-se a mediação, de modo a facilitar as negociações. O contrato por escrito deve prever que os advogados se retirem, se o processo colaborativo for encerrado negativamente.

Muñoz (2017)[9] define o Direito Colaborativo em sentido estrito como a forma de solução de conflitos que evita totalmente os Tribunais, na qual o advogado colaborativo se compromete com seu cliente a tentar resolver o conflito de forma colaborativa, trabalhando conjuntamente com o advogado da parte contrária, negociando, participando de mediação, ou mesmo de outras formas de auxílio profissionais necessárias, tais como contadores, psicólogos, educadores, assistentes sociais, etc., visando obter em conjunto uma solução consensual para o conflito.

Tanto quanto a mediação, o processo de direito colaborativo é voluntário e tem por objetivo negociar uma resolução sobre o assunto, em vez de ter uma decisão imposta por um tribunal, ou um árbitro. Em contraposição com a negociação comum de “advogado a advogado”, o processo colaborativo facilita a participação direta do cliente. As partes e seus advogados concordam em não ir a juízo e, sim, negociar acordos através de reuniões face a face.

Os advogados não são os protagonistas do processo.

O processo colaborativo, segundo Sherrie[10] é a antítese do litígio e bastante diferente de outras formas de resolução de disputa, porque é centrado em torno de um acordo de participação assinado pelas partes no início, definindo como as negociações ocorrerão e as regras a serem adotadas que, tanto quanto ocorre na mediação, admitem flexibilização. Além disso, os clientes concordam com uma cláusula de desqualificação, ou seja, se a resolução não puder ser alcançada dentro do processo colaborativo, os advogados que representam os clientes são desqualificados para atuar em qualquer ação judicial futura relacionada à disputa.

O acordo de participação funciona como um “plano diretor”, um roteiro para guiar e orientar os participantes quanto às etapas do processo. Cada parte deve ser representada por um advogado, mas o papel do advogado no processo de colaboração é muito diferente daquele desempenhado por um advogado em litígio. Os advogados estão presentes para manter as partes no caminho ajustado previamente e dar conselhos quando necessário, mas são as partes que controlam o processo. O processo colaborativo é semelhante à mediação, ou seja, baseada em interesses, mas com algumas exceções importantes.

Como será visto a seguir, os princípios que regem o Direito Colaborativo se confundem com princípios de outras Soluções Adequadas de Conflito, especialmente a Mediação:

a) confidencialidade – as informações compartilhadas durante o processo colaborativo deve ser reservada apenas e tão somente para aqueles que dele participam, não podendo ser utilizada em processo posterior, seja judicial, seja de outra natureza;

b) voluntariedade – o processo colaborativo é, essencialmente, um processo livre e voluntário, não obrigando as partes a permanecer no procedimento, tampouco a concluírem um acordo, podendo ser interrompido a qualquer tempo se entenderem que não há satisfação de seus interesses e expectativas;

c) adequação e controle – este princípio depende de como as partes definirem a melhor forma de trabalho e de intervenção, o que deverá ocorrer no início do procedimento. Diferentemente do litígio judicial, o processo colaborativo permite que as agendas e os procedimentos possam ser adequados às necessidades das próprias partes;

d) flexibilidade – este princípio pertence às ADR’s que possuem procedimentos mais flexíveis e adaptáveis às necessidades das partes, o que não quer dizer que não deva estar submetido a algumas regras para melhor aproveitar o seu próprio funcionamento, porém, não com o rigorismo das regras do processo judicial;

e) economia – a avaliação dos custos dependerá da natureza do processo, suas características e complexidade, bem como eventual necessidade de intervenção de outros profissionais (psicólogos, assistentes sociais, coachs, contadores, economistas, engenheiros,...), todavia, é certo afirmar que as partes não terão de conviver com o pagamento de custas, tampouco dos chamados honorários de sucumbência, que são aqueles devidos aos advogados de parte vencedora em um processo judicial;

f) legalidade – é o princípio que deve reger todos os procedimentos, e não seria diferente com o Direito Colaborativo. Ainda que o protagonismo seja dado às partes e sua autonomia de vontade, nenhum processo colaborativo pode tratar direitos indisponíveis, ou realizar acordos contrários à lei;

g) equidade – as partes deverão estar em situação de equilíbrio para obter acordos mais satisfatórios e que atendam efetivamente suas necessidades e interesses. Isso determina, naturalmente, que todos aqueles que venham porventura intervir no processo colaborativo (contadores, psicólogos, mediadores, etc.), devem manter uma postura neutra e de imparcialidade;

h) celeridade – a estrutura e o ajustamento do procedimento às condições das próprias partes tende a tornar o processo colaborativo mais célere que o processo judicial;

i) transparência - a transparência caminha junto com a confidencialidade e permite que as partes tenham um maior grau de confiança e de segurança no compartilhamento das informações necessárias para a solução almejada;

j) garantia de acesso ao Poder Judiciário – sabido que o uso dos métodos adequados de solução de conflito, não limitam o direito de busca da prestação jurisdicional, visto que as partes estão livres para abandonar o processo colaborativo e buscar outras alternativas, incluindo-se naturalmente a alternativa judicial.

4 ELEMENTOS ESSENCIAIS

Os elementos essenciais do processo colaborativo não diferem muito da mediação, quais sejam:

a) compromisso recíproco de manutenção de uma atitude honesta e respeitosa, guiada pelo princípio da boa-fé;

b) a busca pelo consenso e evitação do litígio, ou de sua ameaça;

c) participação ativa das partes e de suas equipes (no caso de empresas, ou entidades coletivas) como meio de identificar interesses e preocupações, discutir e encontrar opções de acordo;

d) possibilidade de trabalhar com outros profissionais em equipe multidisciplinar, como meio de ajudar a eficácia e a eficiência do processo, bem como potencializar os resultados saudáveis;

e) acordos conjuntos para incluir peritos, no caso que se fizer necessário;

f) desqualificação de todos os profissionais envolvidos no processo colaborativo para o caso de eventual disputa judicial, com renúncia a qualquer atuação em juízo;

g) compromisso voluntário de compartilhamento de todas as informações relevantes e necessárias para solução das questões.

A única hipótese de exclusão da via judicial é admitida quando a situação objeto do processo colaborativo, no caso de um acordo positivo, dependa de homologação judicial, segundo a sua natureza jurídica.

5 CLÁUSULA DE RETIRADA OU DESQUALIFICAÇÃO

Qualquer parte pode rescindir ou desistir do processo colaborativo a qualquer momento. Se uma decisão for tomada por uma ou mais das partes para litigar a disputa, os advogados colaborativos podem deixar de representar as partes e as partes devem contratar advogados do contencioso para tentar seu caso. Essa cláusula de retirada, que também é chamada de cláusula de desqualificação, é o coração do processo colaborativo. O objetivo desta disposição é motivar as partes e seus advogados a exercerem seus melhores esforços para encontrarem uma solução consensual.

A negociação com base em interesses é um trabalho árduo e, ocasionalmente, os advogados podem não estimular suficientemente os meios de composição objetivando rediscutir a questão em juízo.

No entanto, no processo colaborativo, é impossível para um advogado deixar de “apresentar todas as armas”, uma vez que estará comprometido desde o início do processo com a retirada, ou desqualificação, no caso de uma disputa judicial.

6 DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO COLABORATIVO E A MEDIAÇÃO

As diferenças do Direito Colaborativo e a Mediação residem em primeiro lugar no fato de que, no primeiro, não há mediador envolvido, a não ser que as partes cheguem a algum impasse e desejem este tipo de auxílio.

No Direito Colaborativo as partes necessariamente participam juntamente com seus advogados, visto tratar-se do objetivo central deste processo; enquanto na Mediação a participação dos advogados e assessores é apenas uma possibilidade.

No Direito Colaborativo as partes têm um compromisso prévio de compartilhar o maior número de informações, enquanto na Mediação se pode ocultar alguma, ou várias informações.

O conflito, ou a sua potencialidade, já existe na Mediação, enquanto no Direito Colaborativo as partes podem atuar previamente ao conflito em busca de um acordo sustentável e durável.

Os advogados, no Direito Colaborativo, representam as partes, não são neutros, o que não ocorre com a figura do Mediador, cuja neutralidade é da essência do processo de Mediação.

7 O PROCESSO COLABORATIVO

Tanto quanto a mediação, o processo colaborativo, deve iniciar a partir de uma comunicação formal na qual o advogado notificante deve explicitar os objetivos e interesses mínimos, bem como as vantagens para adoção do procedimento.

O segundo e essencial passo para a evolução do procedimento consiste na elaboração (conjunta) de um ACORDO DE PARTICIPAÇÃO EM DIREITO COLABORATIVO, através do qual fiquem definidos os princípios e objetivos; o pacto de não judicialização; a confidencialidade; o compromisso de facilitação e compartilhamento de informações; admissão de intervenção de outros profissionais, se necessário; os honorários e gastos envolvidos e forma de pagamento; a cláusula de retirada, ou desqualificação, em caso de interrupção ou frustração do objetivo do processo; a opção por mediação; cláusulas de restrição ou de conduta enquanto perdurar o processo colaborativo, entre outras condições que forem livremente pactuadas e que contribuírem com o objetivo de chegar à uma solução consensual.

CONCLUSÃO

O presente artigo objetivou dar uma breve noção sobre um prática cuja aplicação ainda carece de compreensão e regulação em muitos países, como é o caso do Brasil.

Nenhum movimento colaborativo, em seu sentido amplo, subsiste sem a colaboração como conceito e como efetividade, ou seja, o desejo de colaboração dos advogados e das partes envolvidas, o que pressupõe atitudes honestas e de boa-fé, assim como pressupõe o trabalho em rede entre os profissionais que adotem essa via inovadora, mas não somente uma relação em rede entre advogados, senão uma rede de natureza multidisciplinar. As associações de profissionais são elementos fundamentais na formação desta cultura.

Naturalmente que este movimento somente poderá tomar forma com a mudança de paradigmas que, é certo dizer, tem na Mediação e nos demais métodos adequados de solução de conflitos os marcos para que isso possa ocorrer.

O Direito Colaborativo pode ser, portanto, uma excelente ferramenta que utiliza a Mediação e seus princípios como um de seus complementos.

No entanto, é de ser dito, o direito e seus operadores devem acelerar seu ritmo de mudança, devem refletir o rumo de suas atividades e o impacto de suas práticas na comunidade, sob pena de serem engolidos pelo ritmo alucinado das novas demandas.

Novas correntes tomam forma muito rapidamente, atendendo às necessidades de uma visão mais humanizada do direito. Há de se dizer que, quanto maior a automação da sociedade e sua dependência e interdependência tecnológica, tanto maior será a necessidade de que as relações jurídicas sejam humanizadas.

Com efeito, o conflito judicial hoje, com a realidade de implantação dos processos eletrônicos em todas as jurisdições, se constitui na “virtualidade da abstração”, o que pode parecer até mesmo uma redundância.

É sabido que o processo em si já carrega a recomposição de um fato do passado, está preso ao passado. Logo, o litígio judicial se constitui em nada menos do que um esforço adversarial para recompor no tempo uma abstração negativa, ou seja, o passado conflituoso, mantendo-o vivo no presente e projetando-o para o futuro. Este custo, pois, é sabidamente imenso, tanto do ponto de vista financeiro quanto, sobretudo, pessoal.

No plano da economia, dos negócios, quanto mais interdependentes estão as relações negociais, menos conflito e mais gerenciamento se faz necessário para a manutenção destas mesmas relações. Não se admite que o direito reflita uma linguagem distante e não costumizada ao verdadeiro interesse de cada negócio. Quanto mais céleres e próximas das realidades das empresas forem as soluções, ou as prevenções dos conflitos, tanto menor serão os prejuízos e, via de consequência, maiores os resultados.

Ou bem direito e seus operadores passam a estar mais próximos dos verdadeiros interesses de seus clientes, ou acabarão por ver seus trabalhos (e os mesmos clientes) tratados como avatares, travando longas e penosas lutas virtuais, cujo desfecho, sabe-se lá, é tão incerto quanto a duração das batalhas.

Vários movimentos para mudar esta cultura tomam forma, as ADR’s estão dentre eles, mas também Advocacia Holística, assim como o Direito Colaborativo, cujas noções básicas foram apresentadas no presente artigo.

Quanto aos bascos, presos à terra e aos valores que dela emanam, cooperativos e colaborativos por natureza, seguramente poderão servir de exemplo em como um espaço tão limitado de território pode servir de grande paradigma dos novos rumos do direito.

REFERÊNCIAS

ASOCIASÓN DE DERECHO COLABORATIVO DE EUSKADI. Disponível em: http://www.derechocolaborativo.es. Acesso em: 12 abr. 2019.

Abney, Sherrie. Civil Collaborative: The Road Less Travelled. Publicação de Trafford. Edição do Kindle.

BALLESTEROS, Ana Temprano. El Derecho Colaborativo: Uma Forma Más Humana Para La Solución de Controvérsias. Espanha: Universidade de Oviedo.

Etchalus, Ana Luiza Panyagua. Alma Basca – Tudo o que tem nome existe. Porto Alegre: Alternativa, 2010.

GLOBAL COLLABORATIVE LAW COUNCIL. 2016 Board of Directors. Disponível em: https://globalcollaborativelaw.com/wp-content/uploads/2017/06/GCLC_Protocols.pdf. Acesso em: 02 abr. 2019.

Healy, Connie. Collaborative Practice: An International Perspective. Taylor and Francis. Edição do Kindle.

MUÑOZ, Helena Soleto. El Abogado Colaborativo. Madrid: Editorial Tecnos, 2017.

[*] Advogada graduada pela PUCRS em 1984, inscrita na OABRS sob n.18.468 e atuando na advocacia judicial e extrajudicial cível e trabalhista há mais de 30 anos, patrocinando pessoas físicas e jurídicas, Especialista em Psicologia Jurídica pela IMED-POA-RS (2017), associada ao IBDFAM, associada à Associação de Direito Colaborativo de Euskadi (Espanha), participante do Módulo Internacional em Negociação, Mediação e Resolução de Conflitos (janeiro-2019) do ICMFL. [2] Etchalus, Ana Luiza Panyagua. Alma Basca – Tudo o que tem nome existe. Porto Alegre: Alternativa, 2010. [3] MUÑOZ, Helena Soleto. El Abogado Colaborativo. Madrid: Editorial Tecnos, 2017. [4] Healy, Connie. Collaborative Practice: An International Perspective. Taylor and Francis. Edição do Kindle. [5] BALLESTEROS, Ana Temprano. El Derecho Colaborativo: Uma Forma Más Humana Para La Solución de Controvérsias. Espanha: Universidade de Oviedo. [6] Abney, Sherrie. Civil Collaborative: The Road Less Travelled. Publicação de Trafford. Edição do Kindle. [7] MUÑOZ, Helena Soleto. El Abogado Colaborativo. Madrid: Editorial Tecnos, 2017. p. 182-183. [8] GLOBAL COLLABORATIVE LAW COUNCIL. 2016 Board of Directors. Disponível em: https://globalcollaborativelaw.com/wp-content/uploads/2017/06/GCLC_Protocols.pdf. Acesso em: 02 abr. 2019. [9] MUÑOZ, Helena Soleto. El Abogado Colaborativo. Madrid: Editorial Tecnos, 2017. p. 169. [10] Abney, Sherrie. Civil Collaborative: The Road Less Travelled. Publicação de Trafford. Edição do Kindle. p. 55-57.