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  • Ana Luiza Panyagua Etchalus

SEGURANÇA JURÍDICA FAZ BEM PARA A ALMA



A metodologia dos Contratos Conscientes construída a partir da inquietude de Linda Alvarez[1] e J Kim Wright [2]em inovar o mundo do direito, trazendo para um universo tão denso conceitos holísticos e humanizados, pode ser entendida como a metodologia pioneira a tratar da construção de obrigações jurídicas com caráter relacional e, além disso, devido à sua grande abrangência, também pode ser compreendida como uma metodologia conceitual aberta e apropriada aos novos tempos, dada a sua base flexível e democrática.

Os advogados, nos quais me incluo, especialmente aqueles formados a partir do modelo civilista, ou da civil law, onde a base da prática jurídica está presa à legalidade e à forma, encontram algumas dificuldades, ou resistências, ao aplicarem o modelo aberto. Quiçá até mesmo um alto grau de insegurança.

Não foi diferente comigo e, somente após associar os conceitos de Linda e Kim a outras teorias jurídicas e uma incansável reflexão, foi que consegui, de fato, incorporar a metodologia dos Contratos Conscientes à minha prática como advogada.

Tomei por base inicial a evidente crise no paradigma contratual clássico, que coincide com a chamada revolução digital, ou revolução tecnológica e que, em realidade, reflete a crise ou profunda alteração sentida pelo modelo social e econômico.

A rapidez com que as mudanças se apresentaram e se apresentam nos tempos atuais, ao natural haveriam de refletir no ambiente das trocas, dos contratos, o que me encaminhou à tangenciar diversas outras fontes para obter uma compreensão plena, incluindo a economia, a psicologia e a sociologia do direito.

Neste ambiente multifacetado, no qual alguns caminhos eram íngremes para quem foi formada numa prática convencional, consegui inicialmente alcançar um maior grau de compreensão sobre a realidade atual, na qual a sociedade move-se de maneira irresistível transferindo tarefas que antes eram entregues à intervenção estatal para o domínio privado.

O Estado tal qual conhecemos até então – e aqui me refiro aos sistemas democráticos – de há muito não mais atendia as demandas e as inquietudes de uma população crescente e carente em suas necessidades e interesses.

Acostumados a reivindicar do Estado – ou da lei – os cidadãos ainda gravitam no entorno dos mesmos sistemas, mesmo percebendo e reconhecendo suas deficiências e limitações.

Mas o poder mudou de mãos, fragmentou-se, passando a ser exercido por cidadãos mais informados, ou mais habilitados pelas tecnologias a obterem informações.

Igualmente os cidadãos passam a debater-se com intrigantes desafios criados pela chamada pós modernidade, passando a rivalizar com as novas tecnologias. Criam-se vazios, ou limbos, nos quais o homo começa a experimentar uma certa irrelevância, especialmente no campo produtivo, no ambiente de trabalho e na própria tomada de decisões.[3] Sim, algoritmos e inteligência artificial, mesmo que os cidadãos não tenham plena consciência, passam a afetar ou direcionar as escolhas e o livre arbítrio.

O debate tem sido ampliado neste sentido, mas há no ar, sem dúvida, uma necessidade e uma resistência à irrelevância, um retorno quase que instintivo e protetivo à humanidade.[4]

Não por acaso, portanto, no mundo dos contratos, açodado por uma velocidade nunca antes experimentada em termos de novos valores, novos conceitos e novas e diversas formas de organização social, retorna à cena jurídica com força impulsionada pela Pandemia Covid 19, a Teoria Relacional dos Contratos, cuja expressão mais conhecida partiu da doutrina de Ian MacNeil, nos anos 60. Finalmente o mundo jurídico passa a reconhecer nas projeções de Macneil, possibilidades que hoje estão plenamente encaixadas na atual realidade.[5]

Mas onde encontrar instituições estabilizadas, em meio a um processo avassalador de mudanças? Onde encontrar a segurança jurídica?

A Teoria Relacional dos Contratos, por permitir uma flexibilidade conceitual baseada no comportamento humano, apresenta-se como a alternativa adequada para o momento de reconstrução que estamos vivendo.

E a junção de uma teoria jurídica que possui na premissa da flexibilidade uma de suas bases, com a metodologia que possui como essência a humanização das relações jurídicas em consideração aos novos modelos de negócio, passa a ser, mais do que uma simples alternativa, uma poderosa ferramenta em favor dos cidadãos e suas relações jurídicas.

Através da Teoria Relacional dos Contratos, Macneil tentou suprir o contrato de natureza relacional com uma realidade (uma relação real entre seres humanos) que sempre foi obscurecida pelos modelos clássicos, defendendo a ideia de que os contratos deveriam ser instrumentos de cooperação social: [6] “... A primeira coisa a se notar sobre o contrato é o fato de que diz respeito ao comportamento social ... A próxima coisa a se notar é que o tipo de comportamento social envolvido é o comportamento social cooperativo, comportamento caracterizado por uma vontade e capacidade de trabalhar com os outros...contratos envolvem pessoas trabalhando afirmativamente juntas”.

Segundo definiu o referido doutrinador, existem cinco elementos básicos em um contrato: “1) cooperação; 2) troca econômica; 3) planejamento do futuro; 4) potencial sanções externas e 5) controle social e manipulação.

Cumpre inicialmente indicar que uma das diferenças mais significativas entre os chamados contratos descontínuos e aqueles chamados contratos relacionais, é a forma de planejamento do futuro – muito embora todos os contratos sirvam justamente para isso.

É que nos contratos relacionais, “o planejamento vai assumindo um caráter menos substantivo e mais processual ou constitucional, que passa a regular a forma pela qual a revisão e reformulação do planejamento vai se operar”.[7]

Macneil[8] afirmava que os contratos relacionais modernos são muito complexos, nos quais os elementos não promissórios do contrato, relacionados ao seu contexto, devem ser levados em consideração de maneira significativa. Sendo de longa duração, exigem atenção e boa exploração de alguns fatores importantes, visto que o vínculo duradouro predispõe as partes a perceberem as necessidades mútuas. Daí porque a relevância de alguns elementos, aqui indicados exemplificativamente: a) medição e cuidadosa especificidade dos bens e serviços a serem objeto da troca, aqui podendo ser entendido como a medição das expectativas das partes e seu alinhamento; b) as fontes de solidariedade contratual; c) um planejamento amplo e complexo, evitando suposições tácitas; d) compartilhamento e divisão de ônus e bônus; e) uma mistura de obrigações de natureza transacional somadas às obrigações de cunho eminentemente relacional; f) possibilidade de transferência das relações contratuais; g) as atitudes, no sentido de estar alerta sobre os conflitos de interesses e problemas que naturalmente surgirão ao longo da duração do contrato; h) a definição clara dos sistemas de poder, de governança e hierarquia; i) o senso de que “podemos nos relacionar novamente”, ou seja, podemos contratar novamente, o que gera maior responsabilidade no cumprimento das obrigações e desenvolvimento da reciprocidade.

Não por acaso costumo afirmar aos clientes que um Contrato Relacional Consciente é uma espécie de “mini constituição”, através da qual as partes envolvidas estabelecem, não somente o contexto e os propósitos do contrato, seu objeto propriamente dito, obrigações e troca econômica, mas regras básicas de sua troca relacional, os seus princípios fundamentais, seus valores, assim como seu próprio sistema de prevenção e resolução de conflitos.

Vou mais além: um contrato relacional consciente também pode materializar espaços democráticos customizados e criados legitimamente por quem detém o poder, ou seja, o próprio cidadão. A saber: o “Legislativo” reside na criação da regra segundo os valores, princípios e motivos estabelecidos pelas próprias partes; o “Executivo”, consistindo na forma e nos meios de execução do contrato e, finalmente, o “Judiciário”, quando as partes criam os sistemas, ou meios pelos quais pretendem prevenir e resolver seus conflitos.[9]

Mas quais os maiores entraves para alcançar este tipo de arranjo? Embora possa parecer redundante, a consciência. Sim, para começar, a autoconsciência, a consciência dos valores próprios, propósitos, qualidades, defeitos, contribuições, pontos fortes e pontos fracos e, naturalmente, consciência em reciprocidade, ou seja, consciência e conhecimento sobre a outra parte, ou outras partes envolvidas, a busca de equilíbrio no jogo de poder e a abstração do “eu” em busca do “nós”.

Além disso, a consciência de que existe somente uma certeza em qualquer relação humana: a certeza da incerteza. Portanto, trabalhar com a incerteza admite alterações, revisões, mudança de posições, assim como mais clareza na condução de conflitos que, ao natural, surgirão. Exige flexibilidade.

A consciência de que assumir para si o poder, implica em responsabilidades, campo sobre o qual oportunamente aprofundarei o debate.

Não por acaso a metodologia dos Contratos Conscientes enfatiza tanto a nominada Touchstone, a Pedra de Toque, ou seja, a base principiológica comum às partes e que dará sustentação ao contrato. Assim como a chamada ACED( Addressing Change & Engaging Disagreement[10], aqui traduzido como “Abordando Mudanças e Desentendimentos”, ou os elementos que determinarão a forma de operacionalização e proteção da relação que é a base do contrato, o sistema próprio de prevenção e resolução de conflitos.

Como disse MACNEIL[11]O homem é uma criatura inteiramente egoísta e inteiramente social, no sentido de que coloca os interesses de seus semelhantes acima de seus próprios interesses, ao mesmo tempo em que coloca seus próprios interesses em primeiro lugar. Tal criatura é esquizofrênica e irá, na medida em que faz qualquer coisa exceto vibrar em total frustração, constantemente alternar entre comportamentos inconsistentes - egoísta em um segundo e abnegado no próximo. Mas é, no sentido mais fundamental da palavra, irracional, e nenhuma quantidade de raciocínio, não importa o quão sofisticado, irá produzir uma aceitação completa e consistente do comportamento humano, costumes ou instituições”.

Logo, a formação de uma base de valores e principiológica[12] do contrato, serve como barreira de contenção à mencionada alternância, às mudanças e conflitos que possam naturalmente surgir durante um contrato de natureza relacional.

No entanto, a formação desta base comum de valores depende, obviamente, do conhecimento e reconhecimento recíproco, cujo processo é facilitado pela utilização da metodologia adequada.

Macneil pronuncia-se sobre o tema dos valores de forma coincidente com o processo de humanização da construção contratual proposto por Alvarez e Wright: “O nível de valores que venho discutindo, valores de comportamento contratual e de princípios e regras internas - é extremamente importante. É também muito freqüentemente esquecido parcial ou totalmente na bolsa de contratos, que tende a se concentrar ou no próximo nível - a resposta, especialmente a resposta legal, da sociedade externa ao contrato - ou apenas nos aspectos transacionais discretos desse nível. A importância vem do fato de que este é o nível operacional real - o nível da vida real das relações de troca. Conseqüentemente, este é o nível em que a complementação de valores, sem dúvida, tem o maior impacto na vida dos participantes e de todas as pessoas afetadas por suas atividades”[13].

Um contrato relacional, o nome já diz, implica em uma base de troca humana o que, ao natural, exige aparelhamento do advogado para tratar questões sensíveis de seus clientes, ajudando-os, inclusive, a tomar consciência da flexibilidade admitida a seus próprios arranjos, a revisão de valores e conceitos tão natural em qualquer relação humana.

O tema é fascinante e merece maior profundidade, pois que de extensa reflexão. Todavia, naquilo que diz com a apropriação da metodologia dos Contratos Consicentes® e sua aplicação na construção de um contrato relacional, posso afirmar que o papel do advogado é de auxiliar o cliente na ampliação de sua consciência, na construção dos valores e princípios equivalentes ao que nominei de mini constituição. Assim o fazendo, potencializa a proteção ao arranjo social, à carta ou, no caso, ao contrato, contra práticas tidas como inconstitucionais.

Arrisco a dizer que neste “combinado” reside grande parte da tão buscada segurança jurídica, lembrando aqui, ainda que de soslaio, o venire contra factum proprium.

E se os leitores advogados imaginam que o trabalho é demasiado teórico e abstrato, acho oportuno trazer à consideração a frase de um cliente, após concluir seu contrato relacional consciente, no caso, um acordo de quotistas: “O documento elaborado tem a alma das partes envolvidas e, certamente, nunca poderão afirmar que não leram ou não interpretaram corretamente o documento” S.Soares – Porto Alegre”.

Finalizando, se buscamos e rebuscamos a humanização em meio à revolução tecnológica, e se queremos inovar o mundo jurídico, a existência desta alternativa pode ser muito proveitosa, especialmente em tempos de incertezas e de velocidade acelerada. E, afinal, aproveitemos que as novas tecnologias não alcançaram a alma humana, pelo menos não ainda.

Setembro 2021


Ana Luiza Panyagua Etchalus

Advogada –

[1] Alvarez, Linda . Discovering Agreement: Contracts That Turn Conflict Into Creativity . Candescence Media. Edição do Kindle. [2] Wright, J. Kim. Lawyers as Peacemakers: Practicing Holistic, Problem-Solving Law . American Bar Association. Edição do Kindle. [3] Harari, Yuval Noah. 21 Lessons for the 21st Century (p. 41). Random House Publishing Group. Edição do Kindle. [4] Changing Concepts of Contract (Palgrave Socio-Legal Studies) (p. 15). Palgrave Macmillan UK. Edição do Kindle. Although the technological context in which Macneil was writing was rather different to that of the present century – quite apart from the staggering development and penetration of digital technologies (Harkaway, 2012), there is much greater interest nowadays in the potential of biotechnologies, nanotechnologies, neurotechnologies, neurotechnologies, robotics and the convergence of these technologies2 – he fully appreciated that the marriage of modern technologies with imperfect humans is not always straightforward. In the area of contracting, the technologies open up new marketplaces to consumers and businesses alike (Schammo, 2008); and there are endless opportunities for self-governing communities to agree upon their own codes of conduct. However, at the same time, the technologies can be designed with a view to channelling conduct in ways that are not always desired (by their users) or desirable (relative to the public interest). In this paper, I suggest that, in Post-Technique, it is imperative that regulators should be sensitive to: (i) the opportunities that technology now presents to aspiring self-governing communities (and, concomitantly, the importance of nurturing and preserving legitimate zones of self-governance); (ii) the need to shield contractors not only against the abusive use of technologies (such as digital rights management technologies) as instruments of control but also the use of old-fashioned contractual power to limit legitimate uses of new technologies;3 and (iii) the virtue of exercising regulatory restraint in giving problems a technical fix lest this should corrode the context for agents (whether as contractors or as citizens) to express their humanity. [5] [6] Macneil, Ian, The Relational Theory of Contract, Sweet & Maxwell, 2010, Hampshire, UK pags 09/10( tradução livre) [7] Macedo jr, Ronaldo Porto – Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, Editora Max Limonad, São Paulo, 1998, pág.162/163 [8] Macneil, Ian, The Relational Theory of Contract, Sweet & Maxwell, 2010, Hampshire, UK, pág. 144 [9] Ademais, a teoria sociológica do constitucionalismo também se assenta sobre uma sociologia especial – a recém-instituída sociologia da constituição74 –, assim como sobre a teoria do private government75 e, finalmente, sobre o conceito de constitucionalismo social76. Uma teoria sociológica da constituição promete, ademais, ligar análises histórico-empíricas do fenômeno constitucional com perspectivas normativas77. Com seu auxílio, o Direito se torna sensível à articulação polifônica da autonomia social, a qual ele certamente não somente liberta, mas também constitucionaliza, na medida em que responsabilidades (do ambiente) passam a ser sustentadas nas autonomias (sistêmicas)78. O que torna a sociologia constitucional singular? Ela não postula a questão constitucional apenas em relação à política e ao direito, mas também a todos os âmbitos da sociedade: A tese segundo a qual as sociedades contemporâneas conhecem uma ordem constitucional informal, que não é centrada no Estado – nem normativa nem faticamente –, e que contém estruturas jurídicas polivalentes e hierarquicamente orientadas parece ocupar posição de destaque no legado do projeto sociológico original de desenvolver uma concepção complexa, não naturalizada e pós-ontológica da sociedade e de suas normas79. Com isso, a sociologia constitucional modifica radicalmente a formulação do problema. Ela coloca a questão da constitucionalização não apenas para o direito internacional público e para o mundo dos Estados que fazem parte da política internacional, mas também para outros sistemas parciais autônomos da sociedade mundial, sobretudo para o da economia global, mas também para a ciência e tecnologia, sistema educacional, novos meios de comunicação em massa e serviços de saúde. Será que um constitucionalismo social disporia de potencial suficiente para, além de limitar a tendência expansionista do sistema político, também conter as não menos problemáticas inclinações expansionistas dos inúmeros sistemas sociais parciais que atualmente ameaçam a integridade individual e institucional? Poderiam as constituições combater de maneira efetiva as dinâmicas centrífugas dos sistemas parciais na sociedade mundial, contribuindo, dessa forma, para a integração social – esta entendida, aqui, como completamente distinta da noção clássica de “integração pela constituição”? As mencionadas teorias sociológicas podem oferecer novo impulso para essas questões que se colocam com renovada urgência diante das atuais tendências globalizantes e privatizantes80. Elas questionam as premissas fundamentais do debate atual travado sobre constituições transnacionais, substituindo-as por outras. Com isso, identificam-se novos tipos de questões e formulam-se outras espécies de consequências práticas81. Teubner, Gunther. Fragmentos Constitucionais - Constitucionalismo Social na Globalização - 2 ª Edição 2020 - Série IDP (p. 39). Editora Saraiva. Edição do Kindle. [10] Alvarez, Linda . Discovering Agreement: Contracts That Turn Conflict Into Creativity . Candescence Media. Edição do Kindle. [11] “Man is both na entirely selfish and na entirely social creature, in that man puts the interests of his fellows ahead of his own interestes, at the same time that he puts his own interests first. Such a creature is schizophrenic, and will, to the extent it does antthing except vibrate in utter frustration, constantly alternate between inconsistente behaviors – selfish one second and self-sacrificing the next. Mas is, in the most fundamental sense of the word, irrational, and no amount of reeasoning, no matter how sophisticated, will produce a complete and consistente accopunt of human behavior, customs, or institutions(Macneil, 1983b,348). I should point out that whether the self sacrifing side of this peculiar creature is tougtht to be really selfish in origino r really rooted in true asltruism of somem kind, or both, is generally quite irrelevante to the social analysis of human behavior and norms of bahavior is that the self-sacrificing side as well the selfish side Always be taken into account. Thus that the duality means, inter alias, is that sound social analysis purporting to be comphreensive in any sense can be founded only on the assumption of a tension between selfhness and self-sacrifice. It is this combination wich occurs in cooperative behavior of any kind, although all often the root “cooperat”- is used to delineate only self-sacrificing on non-conflicting behavior, Macneil, Ian, The Relational Theory of Contract, Sweet & Maxwell, 2010, Hampshire, UK, pg. 116/117 ( tradução livre) [12] The relational of role integrity, preservation of the relation harmonization of relational conflict, and supracontract norms are also intesifications of particular common contract norms. These are primarily role integrity, contractual solidarity, and harmonization with the social matrix. In addition, relational contexts affect the nature of Other common norms. For example, flexibility in relations is at least partially na internal, rather than na enritely external norm as it is (intheory) in discrete relations. Hence, flexibilty comes into partial conflict with the planning and consente norms in ways not occuring in discrete transactions. Reciprocity also becomes na importante internal matter lest the relation break down. Power also is na importante internal matter in relations. Macneil, Ian, The Relational Theory of Contract, Sweet & Maxwell, 2010, Hampshire, UK, pg. 116/117 [13] Macneil, Ian, The Relational Theory of Contract, Sweet & Maxwell, 2010, Hampshire, UK, pg. 155 ( tradução livre)

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